Fuentes materiales: la determinación de los sujetos sociales que tienen capacidad para crear Derecho

La determinación de los sujetos a los que corresponde la facultad de crear nuevas normas jurídicas se puede realizar mediante dos tipos de análisis:

- Identificación simple de esos sujetos.-El número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas y en las distintas sociedades han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados.

Todo sujeto relevante dentro de la organización social ha sido en algún momento y de alguna forma creador de Derecho; así los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas, parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, estados, etc han llegado a tener especial protagonismo en algún momento de la historia de la humanidad.

El propio carácter social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creación y desarrollo esté abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso convergente de acciones complementarias.

- Determinación de la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada sujeto creador de Derecho.- La primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado de unas épocas a otras e, incluso dentro de la misma época, de unas sociedades a otras.

La primacía de la comunidad social pasó a los órganos jurisdiccionales, luego al monarca, luego al pueblo soberano constituido en asamblea legislativa, y actualmente al gobierno y partidos políticos. El único elemento permanente es la atribución de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado

Actualmente, el sujeto social que posee el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado; no obstante no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros múltiples sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas (jueces a través de la jurisprudencia, sociedades y organizaciones sindicales o profesionales que establecen sus propios estatutos, etc).

Finalmente, se debe tener presente que estos debates (sobre la identidad de los sujetos creadores de Derecho así como de su jerarquía) suelen estar condicionados por la pugna política por la supremacía en el control jurídico de la sociedad; esto es, las doctrinas sobre estos asuntos suelen estar contaminadas por intereses políticos que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurídicos sobre otros.


La relación institucional entre el Estado y el Derecho: la vinculación jurídica del Estado

El Estado es un modelo de organización política que no cristalizó hasta los siglos XIV-XV, tras un proceso superador del disperso orden medieval. Uno de los rasgos característicos de ese Estado fue la apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho.

Además, simultáneamente, el Estado sometió a regularización legal el ejercicio de sus poderes, convirtiendo así las leyes estatales en instrumento básico de ordenación de la actividad política.

En el siglo XIX surgió un amplio movimiento doctrinal que se oponía al Estado absolutista del Antiguo Régimen y que apostaba por definir el Derecho en términos de Estado y el Estado en términos de Derecho. El resultado fue el Estado de Derecho; esto es, el Estado de Derecho es el resultado de un largo proceso en el que se han ido decantando los rasgos que hoy se consideran esenciales:

1. Primacía o imperio de la ley (esto es, el Estado se somete a las limitaciones y regulaciones impuestas por la ley, reduciendo así los espacios de discrecionalidad y arbitrariedad del poder).

2. Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

3. Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.

4. Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales (en particular las clásicas aspiraciones burguesas de derechos de libertad: autonomía, seguridad y libre disfrute de la propiedad privada).

5. Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de dichas actuaciones.

La característica primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinación de toda la actividad estatal a la regulación jurídica. En efecto, para que el Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a un orden jurídico, pero además ese orden jurídico ha de estar estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad, esto es, no es suficiente una mera legalidad formal, sino que se exige al Estado de Derecho que se realice una legalidad de contenido, el cual no puede ser otro que la realización plena de la dignidad personal, puesto que las personas son siempre las creadoras y destinatarias del Estado y del Derecho.


El problema del control sobre los procesos de creación y aplicación de las leyes

¿Monismo o pluralismo jurídico?, es decir, el Derecho positivo ¿es una creación exclusiva del Estado o es producido más bien por otras instancias o centros de poder social?

En la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen estatal pero, desde el punto de vista material, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido fuera del ámbito estatal (Derecho Internacional de la comunidad internacional, Derecho eclesiástico de la Iglesia, Derecho consuetudinario de la propia sociedad, Derecho asociativo de los estatutos de las asociaciones o Derecho contractual de los contratos entre los ciudadanos).

Lo cierto es que en la creación del Derecho intervienen o participan las más diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional. Sin embargo, desde el punto de vista formal, puede afirmarse que es el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social, puesto que las normas que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace eficaces con el respaldo de su poder de coacción.

En conclusión, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sí es el Estado quien crea todo el Derecho desde el punto de vista formal; esto es, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado,  aunque hay un pluralismo en cuanto a las fuentes de Derecho, hay un monismo en cuanto al sistema jurídico.


La doctrina de la complementariedad de Derecho y el poder

El relato medieval sobre el origen divino tanto del Derecho como del poder político comenzó a transformarse durante el Renacimiento al surgir los conceptos de “soberanía” y de “pacto o contrato social”.

Se comenzó a aceptar que por la soberanía, las leyes derivan de la voluntad humana, es el soberano absoluto quien debe dictar las leyes de sus súbditos. El principal instrumento de dominio del poder soberano son las leyes.

Por el contrato social, el poder político es un instrumento para conseguir el bien común. Cada individuo acepta el poder político y las leyes emanadas del poder porque persiguen el bien común, esto es, tanto la autoridad política como el Derecho que de ella emana se complementan para lograr la voluntad general (los fines de la comunidad).

El Derecho recoge los valores compartidos del grupo, a la vez que es un instrumento de racionalización y legitimación del poder político.

Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre estrechas, por un lado, el poder político es un elemento imprescindible para el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos y por otro lado, el Derecho es el principio regulador de las relaciones colectivas (a la vez que somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general).

El poder político no aparece en agrupaciones humanas pequeñas (cuando los individuos están vinculados por lazos personales), pero aparece como una necesidad cuando los grupos humanos se hacen grandes y complejos. 

Aparece un poder público organizado que actúa como gestor de los intereses y de las finalidades comunes, dirigiendo la realización de un proyecto de vida común. Para ello, el poder político utiliza sobre todo directrices formuladas a través de normas generales y estables. Estas normas indican como deben conducirse las personas para convivir (y lo que es bueno y lo que es malo desde el punto de vista de los valores vigentes del grupo).

De este modo, el poder político actúa como coordinador de las múltiples voluntades e intereses individuales que existen en cualquier comunidad y logra al mismo tiempo esa legitimación que los miembros le exigen para someterse voluntariamente al poder político, esto es, el poder político reclama la existencia del Derecho puesto que el Derecho es precisamente el instrumento de racionalización de los mandatos del poder y a su vez, el Derecho reclama la existencia y respaldo de un poder político capaz de garantizar la eficacia del Derecho.

En efecto, es inevitable que la normatividad jurídica apoye su efectividad en la máxima capacidad de presión que corresponde al poder político (del mismo modo que resulta inevitable que el poder político pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a través de la cobertura de la justificación jurídica).

Por eso la relación entre Derecho y poder político incluye con frecuencia alguna dosis de tensión: el poder político utiliza el Derecho para imponer su orden, pero el poder político termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea, pero a su vez el Derecho (que es el que deslinda las esferas del poder político y se constituye en control reglado de ese poder) necesita que la organización política lo defina y lo garantice mediante sus mecanismos de poder.


La tesis de la radical contraposición entre el Derecho y el poder

Esta tesis dice que hay una relación inversa o contraposición entre el Derecho y el poder; en este sentido existen dos posturas:

- Doctrina de la oposición radical entre Derecho y poder: sostiene que Derecho y poder representan fenómenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre sí, esto es, el Derecho y el poder son alternativas totalmente contrapuestas para organizar la sociedad.

El Derecho representa el orden social éticamente correcto mientras que el poder y la fuerza solo pueden generar una organización social violenta y represiva. El progreso civilizador ha consistido en que el Derecho logre controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales

Una postura particular es la de la escolástica de la Edad Media (siglos V-XV). Las relaciones sociales deben regirse por el Derecho natural (que emana de Dios), cualquier ley humana ha de derivar de este Derecho natural. El poder no tiene autonomía para establecer el Derecho. 

En la práctica, la escolástica justificaba el status quo de dominación feudal. Las leyes se habían de respetar porque escapaban de la voluntad de las personas. Por el contrario, hoy aceptamos que el Derecho es una construcción de la voluntad humana que varía con el tiempo.

- Doctrina que admite algún tipo de convergencia: Derecho y poder, a pesar de ser dos alternativas diferentes para organizar la sociedad, están llamados a complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales.

El Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz pero además el Derecho es en sí mismo un poder que impone el cumplimento de sus mandatos. No obstante, no se puede confundir la imposición del Derecho con la imposición del poder.

Esto es, el Derecho no ejerce el poder, ni tampoco el poder dicta el Derecho (como propugnan las doctrinas del Derecho del más fuerte). Lo que existe es una tensa relación entre el poder y el Derecho. El poder ejerce una influencia en el Derecho pero también el Derecho (los valores, especialmente el de justicia) limita el ejercicio del poder.

En el peor de los casos, los valores obligan a enmascarar la tiranía para protegerse tras la apariencia de un regulación jurídica justa, por el contrario, cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no alcanza el objetivo fundamental de hacer nacer en los miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus normas, no será pues verdadero Derecho.

El poder actúa solamente como garantía de los deberes que el Derecho impone, esto es, el poder colabora únicamente para que el Derecho sea eficaz; es decir, la colaboración del poder con el Derecho surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.